מכירת חברה - בדיקת נאותות - כיצד נתכונן לבדיקת נאותות

צפה עכשיו בהרצאה: "שיקולים ברכישת חברה - עו"ד משה כאהן"


בהנהלות של חברות מוזכרות לעתים המילים "בדיקת נאותות" (באנגלית -  due diligence) בהקשר שמעורר חשש מפני הבאות.

כידוע, בדיקת נאותות נערכת בדרך כלל ע"י גופים חיצוניים לחברה, כגון: גורמים השוקלים להשקיע בה, לרכוש בה אחזקות או להעמיד לה אשראי, וכן חתמים לקראת הליכי גיוס הון מהציבור.

במסגרת בדיקת נאותות נבחנת ונבדקת למעשה כלל פעילות החברה, על כל היבטיה. חלק ניכר מהליך בדיקת הנאותות מיוחד לבדיקת סטטוס החברה מבחינה משפטית ועמידתה בהוראות הדין השונות החלות עליה, בהתאם לתחום עיסוקה ואופי פעילותה.

אין זו תופעה נדירה שבמסגרת בדיקת נאותות מתגלים ליקויים בהתנהלות חברה. ברם, גילוי ליקויים כאלו בשלב מתקדם של מו"מ להשקעה בחברה, או ערב גיוס הון, עלול להיות לעיתים בעל משמעות קריטית, אם כתוצאה מהגילוי מחליט הגורם שעמו הייתה החברה בקשר  כי אין לו עוד ענין בחברה.

אכן, אין כמעט חברה אשר בבדיקת נאותות משפטית מדוקדקת לא יימצאו ליקויים כלשהם בהתנהלותה; ואולם, תפיסתו הניהולית והשקפת עולמו העסקית של המשקיע או המתקשר הפוטנציאלי בדבר חומרת הליקויים, וכן חוות הדעת המשפטיות של יועציו המשפטיים, הם שיכריעו בד"כ את הכף, ולא רמת החומרה שבה רואים החברה או מנהליה את אותם ליקויים.

עבור משקיעים מסוימים בעלי תפיסה מחמירה, דווקא ליקוי שהינו יחסית פעוט-ערך בעיני הנהלת החברה, יכול ללמד על תרבות ניהולית  לקויה ועל זלזולה של ההנהלה בחוק. מכאן קצרה הדרך לאובדן אמון בחברה, כגוף שראוי להשקיע בו, להעמיד לו אשראי או להתקשר עימו.

מכיוון שלעולם אין לדעת בגין אילו ליקויים תקום או תיפול עסקה, מוטב להתכונן מראש ולהקדים תרופה למכה.

מטרת רשימה זו הינה לסקור מספר נושאים לגביהם מומלץ כי הנהלת החברה תיתן את דעתה ותערוך לעצמה "בדיקת נאותות" עצמית מפעם לפעם, וזאת ע"מ להבטיח תוצאות חיוביות בעתיד, בעת שבדיקת נאותות תיעשה ע"י גורם חיצוני.

  1. מרשמים ודיווחים ע"פ חוק החברות וחוק ני"ע
    עפ"י חוק דיני חברות חובה לנהל ולעדכן בכל חברה מרשם של בעלי המניות (בחב' ציבוריות יש לנהל גם מרשם של בעלי המניות המהותיים), מרשם פרטיכלים של אסיפות הדירקטוריון ובעלי המניות, ומרשם של הדירקטורים בחברה. 

    כל חברה חייבת בדיווח שנתי ובדיווחים שוטפים לרשם החברות לרבות, בעת העברת או הקצאת מניות, שינויים בהון המניות, בדירקטוריון או בתקנון, ביצוע שעבודים ושינויי מען. חשוב לוודא קיומם של כל המרשמים הנ"ל ועדכונם השוטף ע"ג הטפסים המתאימים, וכן את ביצוע הדיווחים השוטפים לרשם במועדם. דיווחים שלא בוצעו במועד יש להגיש בהקדם האפשרי בצירוף מכתב הסבר לרשם החברות.

    חברות ציבוריות חייבות להקפיד על הגשת דוחו"ת תקופתיים ומיידים במועדים הקבועים בתקנות.
    יש לוודא באופן שוטף את קיומה של התאמה מלאה בין הנתונים המופיעים בדו"ח רשם החברות הממוחשב לבין הנתונים שבספרי ובמרשמי החברה, וכן את קיומם של העתקי כל המסמכים, לרבות מסמכים פנימיים, כגון: שטרי העברת מניות והודעות התפטרות מהדירקטוריון, שכן החברה עשויה להידרש להציג מסמכים אלו במסגרת בדיקת הנאותות.

  2. הון מניות ואחזקות
    טבלת האחזקות של החברה (ה- "Cap Table") חייבת להיות מעודכנת בכל עת, ועליה לכלול בנפרד את כל החלופות האפשריות ביחס לדילול אחזקות בעלי המניות. כמו כן, יש לשמור העתק של כל מסמך אשר כתוצאה ממנו עשויה החברה להידרש להנפיק ניירות ערך (כולל הסכמים עם יזמים ומתווכים)  ולשקף את השפעתם בטבלה.


  3. הסכמים בין בעלי מניות
    על הנהלת החברה לנסות ולקבל לידיה העתקים מהסכמים קיימים בין בעלי מניות, לרבות ביחס להצבעה באסיפה כללית, זכות סירוב וזכות קדימה בעת העברת מניות וכו'. לעיתים קרובות, לקיומם של הסכמים כאלו משמעות עצומה בעיני משקיע.


  4. הסכמי הלוואה, ערבויות ושעבודים
    יש לבצע מעת לעת בדיקה של הסכמי ההלוואה שהחברה צד להם ע"מ לבדוק שאין החברה נמצאת בהפרת הסכם. הסכמי הלוואה רבים מכילים הוראות בדבר הצורך לקבל אישור לכל שינוי במצב האחזקות בחברה, או לשינויים באופי הפעילות ועוד. יש לשקול האם יש צורך לבוא בדברים עם הגורם המלווה ע"מ לקבל  אישורו מראש או בדיעבד לשינויים באחזקות.

    מומלץ לבצע ריכוז של העתקי כל כתבי הערבות שנתנה החברה או שניתנו עבור החברה ולבדוק מעת לעת את נחיצותם. במידת האפשר, יש לדאוג לשחרור כל ערבות, בין אם נתנה לטובת החברה ובין אם נתנה על ידה, והכל בהתאם לתנאי העסקה והערבות.

    תופעה נפוצה, החוזרת על עצמה בחברות רבות, הינה של הלוואות שסולקו זה מכבר בעוד רישום השעבוד אצל רשם החברות נותר על כנו. יש לדאוג למחיקת רישום כל שיעבוד שסולק.

  5. הסכמים מהותיים
    רצוי לרכז ולנהל רישום תמציתי של כל ההסכמים המהותיים של החברה ולבצע בדיקה מחדש של תנאיהם מפעם לפעם. 
    יש לשאוף לעגן בהסכמים בכתב קשרים עסקיים עם גורמים החשובים לחברה. משקיעים פוטנציאליים מודעים לכך כי לשינויים באחזקות או בהנהלת החברה עשויה להיות השפעה על נכונותם של גורמים עסקיים להתמיד בקשריהם עם החברה. כך, יתכן והותרת הסכמות עם גורמים כאמור ברמה של הבנות בעל-פה תטריד את מנוחת המשקיע, שיחשוש כי כניסתו לחברה עלולה לגרור בעקבותיה שינויים ביחס של אותו גורם חיצוני, כל עוד אין פרטי היחסים נהירים לכל, ואינם מעוגנים בהסכמים בכתב. 
    בנוסף, יש להיזהר מפני כריתת הסכמי בלעדיות עם ספקים או לקוחות העולים לכדי הסכמים כובלים כהגדרתם בחוק ההגבלים העסקיים.

  6. עובדים
    מומלץ  כי בכל עת תהיה  בידי הנהלת החברה טבלה עדכנית ובה פירוט שמות עובדי החברה, תאריך תחילת עבודתם בחברה, פירוט בתמצית של תנאי העסקתם וכן תקופת ההודעה המוקדמת הנדרשת לפיטורין.

    יש לרכז את קיום הסכמי עבודה עם העובדים וכן להקפיד על מתן ההודעות לעובדים בדבר תנאי העסקתם כנדרש ע"פ החוק וע"ג הטפסים שבתקנות.

    אם חל על החברה הסכם קיבוצי כלשהו יש לוודא כי כל הוראותיו מקוימות ע"י החברה.

    חובה לעדכן בכל עת את ההפרשות עבור העובדים לקופת הגמל, קופת פיצויים לביטוח המנהלים ולביטוח הפנסיוני.

    יש לוודא קיום כל הוראות הדין הנוגעים ליחסי עובד מעביד בכללם החוק למניעת הטרדה מינית.
    בחברה המעסיקה 25 עובדים ויותר יש לפרסם תקנון כנדרש ע"פ החוק הנ"ל.

    כן נחוץ להקפיד לשמור היטב על חוקי ונוהלי בטיחות העבודה הרלוונטיים לתחום עיסוקה של החברה, ולהקים מנגנון יעיל להטמעת נוהלי הבטיחות בין העובדים וליישומם כנדרש ע"פ הדינים הרלבנטיים.

  7. זכויות קניין
    מקרקעין. יש לבדוק מפעם לפעם את סטטוס רישום הזכויות של הנכסים. גם כאן, במידה וסולקה הלוואה או ניתן למחוק הערה בטאבו, כדאי שהדבר יעשה מיידית. באשר להסכמי שכירות, מומלץ לוודא שאין הוראות המגבילות שינוי באחזקות שאין בהם משום שינוי בשליטה בחברה.

    קניין רוחני - יש לקבל מפעם לפעם מכתב עדכני מעורך הדין או עורך הפטנטים לגבי סטטוס החברה פטנטים וסימני מסחר שהוגשו לרישום בארץ ובחו"ל לגבי זכויות אחרות של קניין רוחני וכן לגבי חובות אגרות ותשלומים אחרים.
    מפעם לפעם יש לבצע בדיקה שאין גורם המפר את זכויות הקניין הרוחני של החברה.

    נכסים אחרים - לגבי נכסים אחרים כגון כלי רכב וכיוצ"ב יש לבצע התאמה בין הרישום לפנקסים המתנהלים ע"פ דין ובספרי החברה. יש לוודא הסרת שיעבוד לגבי כל ציוד שנרכש במימון או ע"פ הסכמי ליסינג שהגיעו לסיומם.

  8. ביטוח
    מומלץ לקבל חוו"ד מסודרת מיועץ ביטוח לגבי הכיסוי הביטוחי הדרוש לחברה, לרכושה ולפעילותה לרבות ביטוחי חבות המוצרים, ביטוח אחריות מקצועית, ביטוחי דירקטורים ועוד. אחר כך יתבצע מעין "מכרז" להשגת ההצעה הטובה ביותר לחברה במחיר ובעיקר בתנאי הכיסוי.

  9. הטבות מגורמים ממשלתיים
    במידה והחברה זכתה להטבות מגורמים ממשלתיים כגון מרכז ההשקעות, המדען הראשי או מכל גורם ממשלתי אחר, חשוב לוודא כי החברה עומדת בתנאי האישורים וכי נמסרו דיווחים כנדרש.

  10. בנקים
    מפעם לפעם ובמידת האפשר יש לנסות לנהל מו"מ על צמצום הביטחונות. במידת האפשר, עדיף ליחס הביטחונות בעיקר לנכסים או תקבולים ספציפיים ולהימנע ממתן שיעבוד שוטף או שיעבוד שלילי.

  11. תביעות משפטיות
    בד"כ נהוג כי החברה מקבלת בסמוך למועד הכנת הדוחות הכספיים מעורכי - הדין המייצגים אותה בתביעות משפטיות, דו"ח מפורט אודות מצב כל תביעה שהחברה צד לה, וסיכויי החברה בתביעה. יש לוודא כי יהיו בכל עת בידי החברה דו"חות עדכניים ומפורטים כנ"ל.

  12. רישיונות, היתרים וקיום הוראות דין ספציפיות
    כמעט כל חברה נתקלת בצורך לקבלת רישיונות לפעילותה. השכיח ביותר - רישיון עסק, מטעם הרשות המקומית, אשר להשגתו נדרשים לעיתים אישורים של רשויות נוספות. כמו כן לחברות הפעילות בתחומים מסוימים כגון קבלנות, תחבורה, ביטוח ועוד, נדרשים רישיונות ספציפיים לפי אופי הפעילות. חשוב מאד להקפיד כי רישיונות אלו יהיו בתוקף בכל עת.

    כל חברה תבדוק מעת לעת את חלותן של הוראות דין ספציפית על תחום פעילותה. כך למשל חברה שברשותה מאגר מידע תבדוק האם עליה לבצע רישום כמתחייב ע"פ חוק הגנת הפרטיות.

 

סקרנו לעיל רק רשימה קצרה של נושאים המחייבים בדיקה תקופתית. ברור כי לכל חברה יש להתאים רשימה פרטנית התואמת לאופי פעילותה. בדיקה תקופתית של התנהלות החברה עפ"י רשימה המותאמת עבורה תקל ללא ספק על החברה לצלוח בדיקת נאותות בבוא היום, ותשפר את סיכויי הצלחת המהלך העסקי אשר במסגרתו תיערך הבדיקה.

 2007 פורסם ב"דה מרקר"    יוני 

מידע נוסף על רכישות ומיזוגים של חברות הייטק תוכלו למצוא כאן



______________________________________________________________________

*עו"ד משה כאהן מתמחה בתחומי המשפטי העסקי. הוא מוסמך לעריכת דין בישראל ובארה"ב ובעל משרד עורכי דין בת"א.  
  www.This e-mail address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it.